上海市高院、上海市人社局为了稳定疫情期间维护劳动关系和谐稳定的价值目标，妥善化解本市涉疫情劳动争议纠纷，于2022年4月28日发布了审理涉及疫情劳动纠纷的12个问答（以下简称12问）。本文结合疫情爆发后各顾问单位涉及到的各类人事管理方面的实际问题，在12问的背景下给出一定的人事管理意见。

一、关于劳动关系的延续和解除。

从12问的发文背景上看，稳定劳动关系是处理疫情期间劳动关系的延续和解除的基本精神，在此发文背景下，12问在劳动合同解除和补偿金支付方面做出了突破性规定。

首先、用人单位因受疫情或疫情防控措施影响，客观上无法与劳动者依法及时订立或续订书面劳动合同的，可与劳动者协商一致采用电子形式订立或续订劳动合同，或通过协商等方式合理顺延订立或续订书面劳动合同的时间。劳动者以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由，请求用人单位支付相应期间未订立或未续订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。需要用人单位注意的是，12问并没有免除疫情期间企业对签订劳动合同的管理义务，用人单位依旧要对新员工和续签员工签订劳动合同进行管理，至少存在告知延期订立书面劳动的通知义务。

其次、对于因疫情或疫情防控措施影响导致停工停产或暂时生产经营困难的用人单位，特别是中小微企业，未及时足额支付劳动者劳动报酬或未依法缴纳社会保险费等引发劳动者解除劳动合同纠纷的，应注重通过和解、调解等方式，着力化解矛盾，促成双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。劳动者坚持要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，应坚持审慎处理的原则，一般不予支持。需要用人单位注意的是以下几点：1、需要举证证明生产经营困难，人事部门在对劳动者发出通知的时候需要一些初步证据证明企业存在生产经营困难；2、未足额支付劳动报酬和未及时缴纳的社会保险在疫情结束后应当及时补发工资和缴纳社会保险；3、目前上海的司法时间中因为未足额缴纳社保在上海的理解是完全没有缴纳社会或者在仲裁裁决前用人单位也没有进行补缴。

再此、如用人单位对居家办公、远程办公等工作安排妥当合理，并未侵害劳动者合法权益的，劳动者应予积极配合。劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定支付经济补偿的，不予支持。需要用人单位注意的是12问在此只是提到了没有侵害劳动者利益，何种情况下算没有侵害劳动者利益并未明确，我们这里需特别注意用人单位对居家办公、远程办公的通知和安排以及工作内容本身是否会使劳动陷入疫情危险之中。

最后、对被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被隔离治疗或采取医学观察措施，以及因疫情或疫情防控措施影响不能提供正常劳动的被派遣劳动者，用工单位不得因此将其退回劳务派遣单位。

二、疫情期间的民主协商程序。

依据劳动法、劳动合同法等法律规定，凡是涉及到劳动报酬、劳动时间、劳动条件等关系到劳动者重大切身利益的情形，应当通过民主协商程序的方式通过后对劳动者进行公示或者告知劳动者。本次12问中明确了协商方式可以通过电子邮件、OA系统、微信群等电子沟通工具进行协商。从程序上来说方案和意见只需要交由工会或职工代表征求意见即可。征求意见后的方案可以直接告知劳动者实施。

从本次疫情对劳动纠纷的法律问答意见可以看出，企业工会、职工代表、职工代表大会对重大疫情期间，企业用工管理有重大作用。本次疫情期间很多企业既没有成立工会也没有相关职工代表，相应疫情期间的重大问题如停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项必须是和劳动者意义沟通且完全征得劳动者同意后方能对劳动者实施，这样的将会严重降低疫情期间企业经营管理的效率。

建议企业在疫情结束后会同企业法律顾问积极筹建职工代表大会和选举职工代表。疫情期间企业单方面的调整涉及劳动者利益且未经过民主程序直接通知劳动者被法院判决实施方案不合法或者不适用个别员工的情形较多。如：人民法院在（2021）沪01民终10363号案件中用人单位的实施方案虽然经于大部分员工确认但是未得到被告同意，难以适用于被告。

三、关于疫情期间的工资发放问题

首先、被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施，导致其不能提供正常劳动的。用人单位应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。隔离治疗或医学观察期结束后，劳动者仍需停止工作进行治疗的，用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。

解读：隔离、治疗期内按照正常劳动支付工资。隔离、治疗期后按照病假工资支付工资。依据劳动合同法规定，在此期间不得解除劳动关系，劳动关系到期的应当顺延。

其次、劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法至用人单位正常出勤上班，其主张用人单位支付工资报酬的，可按以下情形区分处理：

第一，用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为劳动者正常出勤，用人单位应按劳动者正常出勤时的工资标准支付其工资报酬；

第二，用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公，或者劳动者无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排劳动者在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，并按相应假期的工资标准支付劳动者工资报酬；

第三，不存在上述两种情形，或者因疫情或疫情防控措施导致劳动者无法正常出勤上班的期间超过劳动者各类假期累计天数的，用人单位可参照国家关于停工、停产期间工资支付的相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资报酬；超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。

解读：1、是否居家办公、远程办公应当是由用人单位进安排。在此用人单位应当尽到企业的经营管理义务，至少应当由具体的安排，否则未来发生争议，企业举证证明劳动者没有被安排居家办公或者远程办公将会存在极高的举证责任。

      2、凡是居家办公、远程办公的属于劳动者正常提供劳动和出勤，应当按照正常出勤标准支付工资。

      3、不能居家办公、远程办公的优先使用带薪年休假和企业自设福利假等各类假期的工资标准支付报酬。需要特别注意的是，带薪年休假一般是不能跨年使用，去年未使用的年休假一般来说不能用来使用。

       4、不存在居家办公、远程办公且无法出勤的期间超过各类假期累积天数的。在一个工资周期内按照劳动合同约定的工资标准支付；超过一个工资周期的按照有关规定发放生活费。

其中一个工资周期，从广东省司法实践结合工资支付暂行规定工资周期是指劳动合同或者企业管理的工资支付周期，保证每30天发放一次工资，并非指自然月30天。（2020）粤20民特86号案件）

生活费的标准在上海人社局没有明确规定，司法实践并未有明确指导。依据山东省的规定为最低工资的70%；广东省为最低工资的80%；

最后、根据人力资源社会保障部等部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的有关指导意见以及《上海市企业工资支付办法》第十条的规定，企业受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难，暂时无法按时支付工资的，经与工会或职工代表协商同意后，可暂时延期支付劳动者工资，但延期支付时间一般不超过一个月。

   潘雪源 律师

   2022年4月28日