【摘  要】

无权处分行为人持真实权利人交与的身份证、产权证等证件，利用相貌相似等特定情况，以特定他人的名义，处分他人不动产，交易相对人误认为行为人就是真实权利人，但交易相对人符合善意第三人构成要件的，且转让合同本身不违反法律、法规禁止性规定，不具违法性的，则转让行为有效，无需真实权利人进行效力追认，无需证明真实权利人是否具有可归责性或具有重大过失，在此情形下，对行为人主体的认知错误，同样适用并优先适用善意取得制度，由受让人取得不动产所有权。

关键词： 冒名处分  不动产善意取得  转让有效  保护第三人

【一、  问题的提出】

    对冒名处分行为的法律适用的分析研究，来源于笔者对一个民事诉讼案件的关注，郭甲与郭乙系孪生姐妹，相貌极其相似，2000年初郭甲离开中国前往国外生活；郭乙持郭甲的身份证、房产证、私章等原件，以郭甲的名义在2000年12月买下位于上海某区的某居住房屋，产权登记在郭甲名下；2003年1月，郭乙采取同等的方式，持郭甲的身份证、房产证、私章等原件，以郭甲的名义向第三人梁某出售该房屋，另外，郭乙之前用同样的形式在2000年7月，以郭甲的名义出售郭甲位于上海某区的另一处房屋，梁某不知郭乙并非郭甲，签订房屋买卖合同后，以市场合理价值向郭乙支付了房屋对价，并办理了产权过户手续，居住使用至今，十五年以后，郭甲回到国内，以当年郭乙擅自转让郭甲的房屋，同时郭甲也未收到梁某的房屋转让款为由，认为冒名处分不动产，未经权利人追认，转让行为无效，向法院提起诉讼，请求保护产权人的利益，将房屋产权变更登记回原权利人名下；交易行为是否有效，冒名处分不动产是否为善意取得制度所排斥，引发了笔者对该问题的关注与研究，冒名处分在司法实践中存在不同的种类情形，如使用虚构的名义处分、使用假房产证、假身份证处分、伪造委托授权书处分等，本文试论的是，在行为人冒用特定他人的名义实施处分行为，其相貌与权利主体外观导致买方误以为行为人是产权人的情形下，是否存在善意取得的适用空间，以及该情形下所有权保护与交易安全、信赖保护的价值取向顺位的问题。

 
【二、本文冒名处分不动产行为的法律特征】

本文所称冒名行为，意指行为人利用特定的关系与情形，使用他人的名义而实施的法律行为。在这类行为中，行为人虽冒用他人的名义实施法律行为，既无名义载体的授权，亦非以自己的名义，但是其利用了相貌相似，合法持有了权利人的体现权利外观的各类证件，使交易相对人误信其就是名义载体，以此获得相对人的信赖，致行为的“名”与“实”不一致。这类行为通常有以下三个特征：一，行为人声称系不动产所有权人，并持不动产所有权人交与保管的身份证件、产权证件、私章等；二，行为人以不动产所有权人的名义转让或抵押所有权人的不动产，相对人不知行为人系假冒产权人，向其支付合理对价，不动产交付买受人；三，转让行为通过不动产登记机构审查，产权变更登记至买受人名下。

【三、冒名处分与无权代理、无权处分的区别】

实践中，在行为人处分权利人不动产的过程中，从相对人认为行为人是否有代理权、是否有处分权、是否为权利人本人，可以分为无权代理、无权处分、冒名处分三种典型类型。无权代理是行为人以被代理人的名义实施法律行为，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其有代理权；无权处分是行为人以自己的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其有处分权；冒名处分行为是行为人以权利人的名义，行为人制造的“权利外观”是使第三人相信其就是权利人。三种不同表现形式应当准确定性区分，不同的类型导致不同的法律定性，发生不同的法律效果，从而导致保护对象的顺位差别。冒名行为非无权代理或者无权处分，民法未像无权代理、无权处分行那样，将冒名行为作为独立的类型予以明文规范规制，从而导致这一行为所产生的法律效果，在理论与实践中均存在较大分歧。

【四、不动产冒名处分的法律性质与效果的学说分析与分歧】

不动产冒名处分应发生何种私法上的效果，学说上具有代表性的观点如下：

第一种，在代理制度的框架内解决冒名处分行为。由于冒名行为的利益状况在很大程度上类似于无权代理，若冒名行为未经名义载体的同意，在法律效果上应准用无权代理的规定，如杨代雄教授认为：其一，在极少数情况下，如果名义载体事后对该法律行为进行追认，那么应当认定该法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效。其二，在多数情况下，如名义载体事后不追认法律行为，则应当区分相对人事后善意而定：（1）如果相对人构成善意第三人的，那么法律行为在名义载体与相对人之间成立并生效；（2）如相对人并非善意第三人的，那么该法律行为不能拘束名义载体，应该判定该法律行为不成立。在法律适用上，应该类推适用无权代理的规定（注释1）

         第二种，冒名出卖他人房产属于无权处分，《物权法》第106条虽规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”，但符合善意取得构成要件的除外。王利明教授支持该观点，根据该规定，“无权处分”是善意取得制度适用的前提。尽管该法条中没有明确将“无权处分”作为善意取得的构成要件列举出来，但由于该条将其作为前提条件，所以，从体系解释的角度来看，“无权处分”本身就是善意取得的构成要件之一，王利明教授认为，不动产的善意取得制度中，对于“无权处分”应作扩大理解，而不能采取狭义理解的观念。此处所说的“无权”不能仅限无所有权，无处分权同样也是无权处分，同时，转让人在无权处分财产时，都要与受让人订立合同。我国《物权法》没有将无权处分的合同是否有效作为善意取得的要件，物权法草案中曾经将转让合同本身的有效作为善意取得的成立要件之一，但是在该法最终通过时，这一要件被删除了。据此，部分学者认为，既然《物权法》最后没有规定这一要件，那么合同本身的有效就不是善意取得的要件。更何况，善意取得是原始取得，其直接依据法律规定，而不是继受取得。所以，合同是否有效，不应当影响善意取得效力的发生（注释2）。

      第三种，不动产善意取得应排除冒名处分的适用。傅鼎生教授的看法是，《物权法》未就动产物权善意取得与不动产物权善意取得作出区别规定,也没有明文排除冒名处分他人不动产适用善意取得之规定，理论界对从冒名处分人处取得不动产是否适用善意取得认识，

作出区别规定,也没有明文排除冒名处分他人不动产适用善意取得之规定，理论界对从冒名处分人处取得不动产是否适用善意取得认识不一,司法界也是同案异判。但善意取得制度史和立法例表明,不动产善意取得制度应当仅适用于物权公示错误之情形。善意取得之立法理由和理论依据是维护公示之公信度、维护交易安全。法律为平衡当事人的利益,为协调财产静的安全与动的安全,并没有在一切交易领域均赋予善意第三人以权利虚像作为权利实像之后果。不动产登记公信力不能被简单地演绎为善意保护、权利外观或信赖保护的一般规则。非法合同和交易,不适用善意取得。应当修改《物权法》和增加不动产善意取得的成立要件,即＂不动产登记名义人必须是不动产无权处分人＂（注释3）。对此持相类似观点的还有上海市高级人民法院，该院的洪流、郑重两位审判员撰写的《冒名处分不动产不适用善意取得》一文，发表在最高人民法院主办的《人民法院报》上，一定程度上可以视为最高法对此问题的倾向性意见，该文认为，善意取得制度违背了原权利人的意志，导致所有权消灭，是对民法意思自治基本原则的直接背离，因此需要充分的正当价值和规范基础。冒名处分相对人并非基于对不动产登记公示的信赖，而是对交易主体的认识错误，故没有善意取得。

      冒名处分行为似可满足善意取得的外在条件，但从善意取得制度的核心要件和价值要旨来看，冒名处分行为并不具备。首先，适用善意取得前提是真实权利状态与通过物权公示表现出的权利外观存在差异。善意取得制度的价值与渊源就是对信赖物权公示而为交易行为的一种保护。而冒名处分，因此，冒名处分中不存在给予公示公信原则产生的信赖保护问题。其二，冒名处分不符合善意取得中原权利人具有可归责性要求。原权利人具有可归责性，从物权法对遗失物不适用善意取得的规定可以得到佐证，否则法律不可能承认受让人的权利获得正当性，冒名处分中，不动产权利证书登记与真实权利人一致，原权利人因此不具有可归责性。更为重要的是，该文认为，冒名处分属于无效行为，冒名人假冒被冒名人的名义与相对人订立合同，事实上，被冒名人根本没有做出任何意思表示，故在被冒名人和相对人之间并不存在民事法律行为。物权法第一百零六条对转让合同的效力问题未作限制。对是否应将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件，理论界也一直存在争议。但物权法司法解释（一）第二十一条规定，转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定为无效的，受让人主张善意取得的不予支持。该司法解释表明最高法院亦认同合同有效为善意取得的前提，为冒名处分排除适用不动产善意取得提供了规范依据。据此，对被冒名人而言，可以基于真实所有权要求返还原物，请求法院判令受让人协助办理涂销错误不动产登记，将不动产重新登记到自己名下。对相对人而言，因其与冒名行为人订立合同的负担行为和转移登记的处分行为均无效，故其继续占有该不动产缺乏合法依据，不能对抗原权利人的返还原物请求权（注释4）。该观点在司法实践中得以体现，冒名处分他人不动产的行为交易，法律不予以保护，应按无效合同论，一审、二审法院按此观点进行认定与维持（注释5）（注释6）。

第四种，冒名处分行为既可适用善意取得、也可以类推适用无权代理。熊丙万博士的观点则认为，交易安全的保护并不优于所有权的保护，虽然不动产冒名处分属于无权处分，但是该行为中的不动产是“赃物”。因此应结合原所有权人与相对人的风险控制能力的差异分别予以判断：如果原所有权人的风险控制能力强于相对人，则相对人可以通过善意取得不动产所有权；如果原所有权人与相对人在风险

险控制能力上相当，只能依据“防患成本”来排除善意取得制度的适用，所有权人在两年内可以请求回复其物（类推适用《物权法》第107条）。从维护市场交易安全秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理制度可同善意取得制度竞合适用，买受人可以选择其中一项制度来寻求保护（注释7）。

前述观点争议观点中，主张无权代理的学者，主要从冒名者（行为人）与被冒名者（名义载体）的意愿、相对人的意愿及是否善意等因素予以综合考察，分析冒名行为类推适用无权代理或者表见代理规定的可能性；主张善意取得的学说，则认为不动产冒名行为本身属于无权处分，因此应直接适用《物权法》第106条，或者考虑到不动产具有赃物的属性，可以类推适用《物权法》第107条；则主张既不适用善意取得也不适用表见代理的学说，则主张以登记错误解决当事人之间的利益关系。无论是无权代理/表见代理还是无权处分/善意取得，其目的均在于平衡名义载体的意思自治与善意相对人的信赖保护。

华中科技大学法学院的冉克平认为，如果不动产冒名行为本身可以直接适用不动产善意取得制度，则类推适用无权代理/表见代理或者赃物善意取得等就缺乏讨论的余地，由于法内解释应优先于漏洞填补被考虑，因此有必要讨论不动产冒名处分能否直接适用善意取得制度及适用判断标准。他在《论冒名处分不动产的私法效果》一文中先是认为如果将相对人对于身份信息、代理权或者民事权利能力以及民事行为能力等事项的信赖纳入其中，将会突破登记公信力制度保护的范围，可能造成制度适用上的混乱。那种认为“所谓不动产登记的公信力，实际上是指由登记簿中的不动产登记与处分人的身份确认相结合，而形成了足以使他人相信处分人对所处分权利有处分权的外观，善意信赖此外观的受让人因而受善意取得的保护”的观点，显然不当地扩大了登记簿公信力的效力范围。另外他还认为，冒名处分行为的效力严重违法，属于无效行为，在被冒名者与相对人之间并不存在法律行为；当事人的签章又系伪造，形式上存在重大缺陷，而且违反强制性规范，被冒名者可以轻易地否认该合同的效力而使之归于绝对无效（注释8）

    但是，冉克平同时又表达了另一个观点，如不动产冒名行为已形成了“权利外观”，完全排斥善意相对人的积极信赖，有违民法保护交易安全的价值理念，法律必须确认一种能够彰显主观权利的事实 （外观事实），并进而规定，凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当，则应得到法律的保护。具体在本文论述的郭乙以孪

生姐妹郭甲名义出售房产一案中，冒名者系被冒名者长相相似的姐妹，被冒名者将身份证、房产证、印章等交由冒名者保管，冒名者对第三人梁某称其就是产权人，使善意第三人产生了合理信赖，第三人很难识别冒名者的身份的真假，而且也难以认为，第三人更能控制受欺骗的风险。在该种特殊情况下，对善意第三人予以一定限度的保护，可以为不动产所有权人和善意第三人双方同时提供有效激励，尽可能减少市场交易的社会成本。一方面，这可以促使不动产所有权人投入有效水平的财产防护成本，慎重选择其可以信赖的人及合理方式，托付重大财产或交验证件，并应当承担自己就此可能失去所有权的风险；因此，他认为，在此情形下，实现信赖保护的法律效果需要考虑可归责性问题，且不局限于单一的归责原则（比如参考可归责性包括诱因原则、过错原则、风险原则等，具体在不动产冒名行为，若是被冒名者遗失身份证、房产证、公章等证件未及时挂失，可以认定其具有过失；若是被冒名者将身份证、房产证、公章等证件交由冒名者保管，其虽没有过失但是包含有诱因；若是被冒名者的身份证、房产证、公章等证件被人窃取，则可以考虑风险的因素；如果冒名者所持的身份证、房产证等证件均系伪造，且冒名者与被冒名者之间毫无关系，被冒名者不具有可归责性），因为只有这样，才能平衡信赖人一方与因信赖保护受不利影响一方的利益冲突。所以，冉克平认为，被冒名者对于冒名外观的发生具有可归责性，可类推适用表见代理，善意相对人可取得不动产物权，但如被冒名者对于冒名外观的发生不具可归责性，可类推适用狭义无权代理，该行为无效（注释9）。

   对冉克平的比较可归责性后再判定是否类推表见代理抑或是认定行为无效的观点类似的，还有上海市虹口区人民法院的方文光审判员，其在上海法院网的《审判研究》上发表文章，方文光审判员首先认为，善意取得唯一可资信赖的虚假权利外观，是不动产登记簿的错误权利记载，其余虚假外观不属善意信赖范围，故善意取得制度规范对象应仅限于物权权利本身，而对行为人的行为能力、身份等与主体有关的信赖则由民法总则部分予以规范，所以其认为冒名行为原则上对被冒名人无效，但如果冒名行为符合表见代理的构成要件时可以类推适用表见代理制度，方法官与冉教授不同点在于比较风险支配领域，方文直接认为在价值巨大的不动产交易中，买方应承受较真正权利人更大的风险，其应花取更大的成本去核实交易对方的身份，故如其未能核实交易对方的主体、权利身份，更应承担不能取得权利的风险，而冉文则认为需要进行融会贯通的比较衡量，未有倾向性意见（注释10）。

【五、笔者对不动产冒名行为的法律适用观点】

　　笔者的观点很明确，交易有效，直接适用《物权法》第 106 条关于善意取得的制度，理由如下：

  《物权法》第 106 条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

　　(二)以合理的价格转让；

　　(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

   所以，善意取得制度的条件是同时具备：第一，受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人。第二，受让人支付了合理的价款。第三，不动产已交付给受让人并办理变更登记。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得，在现有法律条文及法律解释中，从未有任何规定称该条款所称的善意取得制度仅限于、仅基于对物权登记公示的信赖，而排斥对权利外观主体的信赖，因此在现有法律规定的前提下，若善意第三人凭借对权利外观主体、虚假身份的信赖，存在善意取得的适用空间，可以直接取得不动产所有权。

因此，针对在本文题述情形下的冒名处分行为，笔者认为，在受让人善意的情况下，应当优先考虑是否符合《物权法》第106 条的构成要件，即若符合该法定构成要件的，则应直接适用善意取得，认定交易有效，即此时应排除《合同法》第 51条关于合同有效性规定的适用，合同仍有效。同时，在信赖保护原理中真实权利人的可归责性，在不动产善意取得中也无需具备。即权利人是否追认，是否无过错，故在此情形下，均不影响善意受让人的权利取得。对此，王若冰教授持同样观点，同时，王若冰教授还认为应当对《合同法》第 51 条进行目的性限缩，即将其适用范围限缩到受让人非善意的无权处分情形，通过对善意受让人的保护，使《合同法》第 51 条和《物权法》第 106 条相互之间形成了内在价值的协调一致，着重发挥民法所应具有保护交易安全、维护经济秩序的功能（注释11）。

【六、结论】

冒名处分人持真实权利人交与的身份证、产权证、印章等证件，利用相貌相似等特定条件，以特定他人的名义，处分他人不动产，使交易相对人误认为行为人就是真实权利人，但交易相对人符合善意取得构成要件的，且转让合同本身不违反法律、法规禁止性规定，不具违法性的，则转让行为有效，无需真实权利人进行效力追认，无需证明真实权利人是否具有可归责性或具有重大过失，在此情形下，对行为人主体的认知错误，同样适用并优先适用《物权法》第106 条，不再适用《合同法》第 51 条，即优先适用善意取得制度，由受让人取得不动产所有权。

                  参考文献

（1）杨代雄 《法律行为制度中的积极信赖保护》中外法学 2015 年05期

 （2）王利明《不动产善意取得的构成要件研究》政治与法律2008年第10期

（3）傅鼎生 《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》法学2011年第12期

（4）洪流、郑重《冒名处分不动产不适用善意取得》人民法院报2017年1月11日

（5）上海市宝山区人民法院（2018）沪0113民初2266号

（6）上海市第二中级人民法院  （2018）沪02民终10086号

（7）熊丙万《论善意取得制度正当性的运用》 判解研究2009年第2辑

（8）冉克平《论冒名处分不动产的私法效果》中国法学2015年第1期第三章不动产冒名处分直接适用善意取得的分析

（9）冉克平《论冒名处分不动产的私法效果》中国法学2015年第1期第四章不动产冒名处分类推适用无权代理的分析

       （10）方文光《不动产冒名处分行为不应适用善意取得制度》上海法院网 2012年6月21日         （11）王若冰《无权处分语善意第三人的保护》法学杂志2012年第12期