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关于《劳务派遣暂行规定》的条文逐条解读
来源: | 作者:shanghailegal | 发布时间: 2016-09-27 | 596 次浏览 | 分享到:
第一章 总则
   
第一条 为规范劳务派遣,维护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称劳动合同法实施条例)等法律、行政法规,制定本规定。
   
第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务,企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者,适用本规定。
   
依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者,依照本规定执行。
   
[道恩解读]:本条规定了劳务派遣的适用范围。该条规定会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、民办非企业组织可以适用劳务派遣。但是该条的适用范围并未扩展到政府机关、事业单位、社会团体以及个体经济组织等。

第二章 用工范围和用工比例

第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

[道恩解读]:本条例首次对劳务派遣的三种类型的岗位作出了具体的规定,并明确了只能上上述临时性、辅助性、替代性的岗位上适用劳务派遣。

从条文来看,临时性岗位、替代性岗位的界定比较清楚。辅助性岗位的定义还是比较模糊,容易在实践中造成一定的困扰,用人单位只要通过民主程序确定辅助性岗位后,使用劳务派遣的余地还是很大。

第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

[道恩解读]:本条的规定,实际上是为了防止劳务派遣中三性岗位的滥用,所以规定不得超过用工总量的10%。这是《劳动合同法修改决定》对劳务派遣数量进行比例控制的具体落实。

第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

[道恩解读]:本条与《劳动合同法》第五十八条规定的2年以上期限是一致的。

第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

[道恩解读]:试用期一般是用工单位的要求,但是用工单位不是用人单位,无权要求劳动者试用期。故本条规定劳务派遣单位作为用人单位可以与劳动者约定试用期,且只能一次为限。

比较有争议的是,若同一个劳动者被派遣至新用工单位,劳务派遣单位仍然是同一家,那么新用工单位实际上就无权再要求劳动者履行试用期,即使新订立的劳务派遣协议也不能适用试用期了,这一点用工单位在实践中需要注意。

第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容:

(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;

(二)工作地点;

(三)派遣人员数量和派遣期限;

(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;

(五)社会保险费的数额和支付方式;

(六)工作时间和休息休假事项;

(七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;

(八)劳动安全卫生以及培训事项;

(九)经济补偿等费用;

(十)劳务派遣协议期限;

(十一)劳务派遣服务费的支付方式和标准;

(十二)违反劳务派遣协议的责任;

(十三)法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。



[道恩解读]:很显然,按照本条的内容就可以大致了解劳务派遣协议的大致提纲和条款。

第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:

(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容;

(二)建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;

(三)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;

(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续;

(五)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;

(六)依法出具解除或者终止劳动合同的证明;

(七)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;

(八)法律、法规和规章规定的其他事项。

[道恩解读]:劳务派遣单位具有双重的身份,一是用人单位,二是派遣劳动者的单位,其合同义务应当高于一般的用人单位,本条对劳务派遣单位的本质作出了具体需要承担的义务。

第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。

[道恩解读]:本条是公平福利待遇的条款,本身就是同工同酬条款的延伸。本条与《劳动合同法》第六十二条是交相呼应的。

第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

[道恩解读]:本条明确了被派遣劳动者发生工伤,具体承担工伤责任的为派遣单位,而非用工单位。但是派遣单位可以和用工单位达成约定,具体的工伤赔偿待遇由用工单位实际负担。

第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致,可以解除劳动合同。

[道恩解读]:《劳务派遣经营许可证》有效期为3年,本条明确了若《劳务派遣经营许可证》被撤销或吊销后,尚未履行期届满的劳动合同并非无效,还是具有法律效力,双方应当继续履行。

第十二条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:

(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;

(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

(三)劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

[道恩解读]:按照《劳动合同法》第六十五条第二款的规定,被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。本条对可以退回的情形,增加了《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条情形。

适用本条时,需要提醒派遣单位,劳动者被退回后又无工作的,派遣单位应当支付不低于当地最低工资标准按月支付报酬。

第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。

[道恩解读]:本条是对限制退回情形的规定。 即发生如下情况时不得退回:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;这一条等于是将特殊劳动者的保护适用于劳务派遣之中。

第四章 劳动合同的解除和终止

第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

[道恩解读]:本条是对被派遣劳动者解除合同的规定。按照《劳动合同法》第六十五条:被派遣劳动者可以依照《劳动合同法》第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。该条却并未规定可以按照《劳动合同法》第三十七条,即劳动者可以提前三十日解除劳动合同,属于立法瑕疵,本条例通过规定进行了填补。

第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

[道恩解读]:本条是针对变更协商不一致时解除劳动合同情形的约定。本条与《劳动合同法》第四十六条:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”相类似。

适用本条时,请大家注意,无论因本条第一款用人单位解除还是第二款劳动者解除,劳务派遣单位均需要支付经济补偿金。

所以,在实务中派遣企业可以考虑继续让劳动者无工发放最低工资,还是安排其他工作无法协商一致后解除支付经济补偿金,需要进行权衡。

第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

[道恩解读]:本条实际与本条例第十一条规定的“<劳务派遣经营许可证>被撤销、吊销、注销的情形”,本条系指法律上主体消灭,而第十一条中约定的劳务派遣单位主体还存在,并未消灭。

第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

[道恩解读]:本条系对经济补偿的约定,劳务派遣单位支付经济补偿的责任、计算基数、计算方式和《劳动合同法》中的相关规定保持一致。

第五章 跨地区劳务派遣的社会保险

第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

[道恩解读]:本条系对跨地区派遣参保缴费的约定。《劳动合同法》第六十一条规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。”本条系对跨地区派遣的具体规定。

第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

[道恩解读]:本条系对跨地区派遣社保办理的规定,明确了用工单位可以代办社保。

第六章 法律责任

第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行。

[道恩解读]:本条系对违反劳动合同法的法律责任的规定。《劳动合同法》第九十二条:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

[道恩解读]:本条系对违法解除终止合同的责任约定。《劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十七条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。

[道恩解读]:本条系对辅助性岗位程序违法的法律责任的约定。司法实践中,民主程序对定义“辅助性”岗位具有重要意义,这个口子开的非常大,可以灵活使用。

第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的,按照劳动合同法第八十三条规定执行。

[道恩解读]:本条系对违法约定试用期责任的规定。按照《劳动合同法》第八十三条规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

[道恩解读]:本条系违法退回的法律责任条款。《劳动合同法》第九十二条:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

第七章 附则

第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的,以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

[道恩解读]:本条系对三性岗位和比例限制例外情形的规定,外企代表处和船员用人单位可以不受被派遣劳动者数量占用工总量10%的限制。外企代表处、船员用人单位不能直接聘请中国雇员,需要委托当地外事服务单位。具体条件可参考《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》以及《船员服务管理规定》。

第二十六条 用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的,不属于本规定所称劳务派遣。

[道恩解读]: 本条对不属于劳务派遣情形作了约定。接收派遣方可以是企业、依法设立的会计师事务所、律师事务所等合作组织和基金会以及民办非企业单位等组织,接收派遣方不得为家庭、自然人。

第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。

[道恩解读]:本条系对“禁止假外派真派遣”的规定。该条对劳务派遣的收紧。用工单位寻求劳务外包将会收到限制。区分劳务派遣和劳务外包将会成为一个难题。

第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的,可以依法继续履行至期限届满。

用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。

用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。

[道恩解读]:本条系“过渡期”的规定,还是采取了比较宽松的态度,至少有些违规的单位还可以继续生存2年。势必有些派遣单位会篡改合同时间来保持派遣的合法性。

第二十九条 本规定自2014年3月1日起施行。