案例简介：

2000年、2001年间，上海某房产开发商将自己建造的“静安丽舍——恒辉阁”房产对外预售。期间，房产开发商分别以1997年和2000年版《上海市商品房预售合同》，与购房业主签订合同。在1997版合同中约定：“开发商不得擅自变更该房屋的建筑设计，确需变更的应当征得业主同意并报规划管理部门审核批准”，“未征得业主同意变更该房屋的建筑设计，业主有权退房；业主退房时，开发商除如数退还业主已支付的全部购房款外，还应按付房价款5％向业主支付违约金”。在2000版合同中约定：“开发商不得擅自变更已经与业主约定的小区平面图，若确需变更的应当征得业主书面同意；开发商未征得业主同意变更小区的平面布局，业主有权要求开发商恢复，如不能恢复的，开发商应当向业主支付总房价款的3％违约金”。

合同签订后，业主们先后支付了全部购房款，入住所购房屋。2002年2月，开发商又开始建造“静安丽舍”二期，并于同年2月28日，在“恒辉阁”大堂张贴经修改后的小区规划平面图及开工敬告。业主们这才得知，拟建的“荣辉阁”与“恒辉阁”的间距，从原来约定的50米缩小为30.4米。业主们对开发商擅自变更小区规划表示不满，纷纷要求开发商赔偿违约金损失费。

法院判决：

静安法院审理后认为，开发商在销售广告和宣传资料中所附的小区规划平面示意图，显示的是小区平面布局，具体明确，这对双方预售合同的订立及房价的确定具有重大影响，应视为邀约。尽管平面示意图未附属在双方签订的1997版和2000版《上海市商品房预售合同》中，但亦应视为合同的内容之一，对当事人双方均产生约束力。示意图中明确注明“荣辉阁”为点式高层建筑，开发商未经业主们的已，却在“静安丽舍”二期施工中，改成了板式建筑，使得“荣辉阁”与“恒辉阁”之间的间距缩小至30.4米，明显违反了小区规划，属于违约行为。最终判决，以不同版本确定开发商以房屋总价款的1%货3%的违约金赔偿。

道恩律师分析：

（一）法律适用

关于商品房销售广告不实引发的法律适用问题分为两个阶段：在《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“ <商品房司法解释>”）2003年6月1日施行前与后之分。

1、认定广告不实构成欺诈，符合民法通则第58条第3款规定，购房者可以请求确认合同无效予以解除并请求赔偿；

2、依据《合同法》第42条的缔约过失责任，认定广告不实提供的是虚假信息，因而请求开发商承担缔约过失责任；

以上是在《商品房司法解释》出台之前的法律适用，在《商品房司法解释》出台之后，一般将开发商的广告的具体内容进行比对和判断，进而确定开发商的广告是否属于要约来认定，若属于要约，则合同有效，若属于要约邀请，则驳回购房者诉讼请求。

（二）关于商品房销售广告的法律性质认定

关于商品房销售广告是要约邀请还是要约问题，需要结合合同法规定以及《商品房司法解释》第3条做如下理解：

1、通常情况下，销售广告和宣传资料的内容往往不够具体、明确，一般不含有要约的意思，应根据合同法第15条规定第1款的规定，认定其不具备合同要约的条件，认定为要约邀请，对双方不产生合同的约束力；

2、当事人在合同中对广告内容的约束力进行认可的，该广告和宣传资料即构成合同的条款，产生合同的约束力；

3、将商品房销售广告和宣传资料作为购房合同附件的，该广告和宣传资料构成合同条款。但正式合同对广告内容有实质性变更的，以正式合同约定的为准；

4、出卖人就商品房开发项目规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有决定作用的，即对买受人决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响，买受人就此内容提出订立合同时，该销售广告内容的对象就已特定化。该内容视为要约，买卖合同的订立视为承诺。上述说明和允诺即具有合同条款的效力，视为合同内容的组成部分。出卖人违反该合同内容的，应承担违约责任。

需要提醒注意的是，《商品房司法解释》对开发项目规划范围的规定，一般实务通过“红线图”来确定。红线图之外的其他设施，诸如周边环境的承诺，地铁、轻轨、公园、医院等承诺，如不特殊明确具体的约定，法院的通常做法将其视为要约邀请。

（三）购房者的诉讼请求

1、要求解除商品房买卖合同，并赔偿相关损失；

在该请求中，购房者主要是依据合同法第94条之规定请求解除合同，并要求赔偿损失，而损失主要为购房款的利息损失及房屋升值带来的差价损失。

2、请求开发商承担违约责任或继续履行合同，和赔偿相关损失。

若买卖合同对违约责任有约定的，按照约定之数额请求赔偿违约金；若合同约定不明或者未约定的，如对规划范围内的绿地或者停车等明确具体的说明和承诺的违反，则据此情形估算损失大小存在困难，如对商品房内部的材质的具体说明和承诺的违反，其损失大小比较容易估算；关于继续履行的问题，则应当根据合同法第110条的规定，判断是否属于法律上或者事实上的不能履行、债务的标的不适于强制履行，或者履行费用过高，或者债权人在合理期限内未要求履行的情形，决定是否予以支持继续履行之请求。

（四）损失赔偿的数额

对于损失赔偿数额可分两种情况来计算：

1、对广告中的说明和允诺与实际履行不符合部分进行评估。对于评估出的差价部分，按照购买人购买房屋的建筑面积占出卖人批准销售的总面积的比例，由出卖人赔偿差价损失给购买人；

2、如无法评估的，结合审判实践，通常法院会按照商品房买卖合同所约定的总房价的1%至3%，酌情由出卖人予以赔偿。

注：以上内容由上海道恩律师事务所黄雷律师编辑及整理。上海道恩律师事务所律师在房产、房地产、劳动法、诉讼与仲裁等诸多领域拥有出色的业绩。我们通过与客户进行深入沟通、共同工作来有效地帮助客户解决众多问题，并愿意依托专业技能与敬业精神与客户并肩努力，分享成功荣耀。