本所律师承办的一件建设工程合同纠纷一案，经过律师历时三年的不断努力，近日在江苏省高级人民法院终于达成和解，该案就是合同过程中，一方违约造成另一方损失，守约方提出要求违约方赔偿可得利益之诉，本所律师代理违约方进行了积极的抗辩，最终为客户减少了大半的赔偿额。

A公司为南通某光源制造公司，B公司上海某窑炉设计公司，2010年B公司为A公司设计并安装了一个大型窑炉，建设完毕后，A公司直接使用该窑炉，到第九个月发现窑炉底板损坏，遂停工一个月，双方对窑炉损坏及停工利润损失产生争议，A诉至南通如东法院，请求B公司承担赔偿损失，包括利润损失、窝工损失、材料费等，总计100多万元。

原告在本案中进行主张的损失分为如下几个部分：1、标的物修复产生的修理费、材料费；2、停工数月的利润损失。修理费和材料由于经过评估和鉴定，金额不大，基本无争议。但是停工的利润损失是否能到能够得到法院的支持？尚需要进一步探讨。

一、 可得利益主张在我国《合同法》中法律依据

A公司在诉讼中对利润损失提出的主张依据，应当为合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

从可得利益损失的定义来看，应当是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。这种利润损失分为三类:1、生产利润损失，比如，采购原材料中供应商供应迟延，采购方因此导致生产延误而遭受的利润损失；2、经营利润损失，比如，承租人通过转租房屋获得收益，与业主签订的租赁合同为2年。第二年因业主毁约，承租人无法承租房屋，可以比照第一年转租的经营收入计算损失；3、转售利润损失，与商贸活动相关，比如说倒买倒买赚取价差。

二、 可得利益的计算规则

1、 可预见规则

   《合同法》第113条第1款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见的可得利益损失类型，例如生产企业，应当预见的是生产利润，而非转售利润损失。但是这个损失是怎么预见？预见什么？标准是什么？具体如何计算和衡量？这些问题是实践中比较难以掌握的问题。笔者认为，实务中的可预见规则应当如下几点：

（1）预见时间。限定在缔约时，也就是违约方在缔约时能够预见到的所造成的损失。若合同订立之后，缔约时只预见到未来的利润为100万，但是争议发生后发现造成了1000万的损失，那么适用可得利益赔偿规则时应当也只能要求可得利益为100万。

（2）预见的数额和损失类型。目前学界有不同看法，有的认为在适用规则时，仅需要预见损失类型，有的学者则认为不仅应当预见的损失类型、而且损失的数额也需要预见到。个人认为，损失的类型和数额在适用时应当同时预见到，方才可以适用可预见规则。这里的类型预见，就是说缔约主本身是生产企业，当可预见的损失类型就是生产利润损失，而不是转售利润损失。举例来说，若守约方是融资租赁公司，其主要业务收入应当为融资租赁收入，而非出售固定资产所得的收入，因此适用可预见规则时，也只能给其融资租赁收入进行主张，而不是主张出售固定资产的收入；就可预见的数额来讲，并不要求严格限定在一个具体的数额，而只要可以预见到一定的范围之内，就可以适用该规则。

（3）合理预见的标准。这里的合理预见的标准，即是一个正常自然人或法人的合理标准：违约方作为一个正常人可以预见到的，就推定应该预见到。比例，拿守约方身份识别的标准来说，生产性企业的生产利润损失，而非转售利润损失，如网吧是电脑损坏，电脑公司修理延误，网吧可以主张经营利润损失，而不能将坏电脑卖掉主张转售利润损失，对电脑公司而言无法预见网吧的电脑是用于买卖，而非经营。

2、减损规则

《合同法》第119条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大，核心在于衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性。

那么守约方采取的措施是否妥当？是在适用减损规则中的关键性问题。笔者认为，1、采取防止损失扩大的措施时，必要考虑成本的费用，在成本以及费用过高的情况，守约方没有采取措施就不应当认定为不合理。举例来说，若原利润金额为2000，但是需要采取补救的措施，比如再采购原材料为5000，这是的补救措施就应当认为为不妥当，反而未曾避免损失，反而加剧了利润的损失；2、守约方在发现损失时能否有能力采取一些合理措施，若守约方已经尽力，采取一些措施后还导致了损失扩大，违约方对扩大的损失也需要适当赔偿。

三、损益相抵原则

当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的金额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。

基于以上三个规则：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额—不可预见的损失—扩大的损失—受害方因违约获得的利益—必要的成本。

本案中原告对窑炉的经营利润进行司法审计后确认相应的经营利润，在对经营利润质证的过程中，代理人主张减损规则：在窑炉损坏后，原告怠于通知被告，同时未及时修复窑炉，本身未采取合理的措施防止措施经营的损失进一步扩大，原告对经营损失也负有一定的过错；代理人就损失与行为的因果关系进行了抗辩，认为损失的产生与窑炉的设计制造并未有关联性，而在于使用人的过错，司法鉴定报告也同时可以得出损害的原因为多种，并未被告的一人原因而产生。

三、不得适用可得利益赔偿规则的情形

1、经营者对消费者提供商品存在欺诈的，适用《消费者权益保护法》；

2、人身损害赔偿纠纷中，适用《侵权责任法》；

3、合同双方事先约定了损失的计算方法。这种事先约定，遵从意思自治原则，以双方作出的约定优先。