【摘要】在竞业限制纠纷案件中，很多情形下出现间接从事竞业行为。这种间接竞业行为往往是以合法形式掩盖非法目的的法律规避行为；同时劳动争议过程中的连带责任应当严格适用，劳动者未受领补偿金不能成为其不履行竞业限制义务的抗辩理由；禁止令在劳动争议案件中严格适用。
   案情简介
   2004年5月，郎某与M公司签订聘用合同以及保密协议协议各一份，主要内容为郎某在雇佣关系存续期间以及雇佣关系终止之日起三年内不以直接或间接方式投资已经或参与经营、加入与公司 研究、开发、生产、推广，销售同类商品或经营同类业务等，否则郎某因上述行为获得一切利益归M公司所有，作为对上述郎某竞争行为对价，M公司同意按照约定支付补偿金，若公司因郎某违反该协议而遭受任何损失的，郎某负责赔偿。
   2007年6月，郎某之妻吕某作为股东，与M公司其他员工以及员工亲属共同投资了S公司，S公司注册登记的经营范围与M公司部分经营范围类似。
   同时，另有成立于2001年的离岸公司S工业公司，董事为郎某等四人，这四人均为M公司员工，该S工业公司于2009年5月至6月收购了与M公司经营范围有涉之B公司。在收购期间，郎某以个人原因为由申请从M公司辞职，并与当天离开公司，2009年8月13日，B公司重新组建新的董事会，郎某等为董事。
   2009年9月M公司发函给郎某，要求其遵守双方保密协议之约定；将竞业限制期间缩短为2年，并按郎某此前正常年工资的50%，按季度发放补偿金；向其提供付款帐户以及郎某未违反也不会违反竞业禁止条款的承诺书，郎某收到函后未予回复。
   后M公司对郎某、S公司提起劳动仲裁，不服裁决起诉至法院。M公司诉讼请求为：请求判令（1）郎某不得向包括S公司在内的与公司有业务竞争关系的公司投资并提供劳务；（2）郎某和S公司共同连带赔偿违反竞业限制义务而需承担的配成金332287.71元；（3）S公司禁止雇用郎某或者接受郎某的劳务服务。
   原审经过审理，判决如下；（1）郎某继续履行竞业限制义务；（2）禁止郎某于2011年6月7日前直接或间接参与S公司的经营以及提供劳务；（3）郎某赔偿M公司30万元；（4）S公司承担连带责任；
   郎某与S公司不服提起上诉，上诉法院经过审理查明判决维持原审判决第1、3项，撤销原审判决第2、4项。
   律师分析
   1、未实际受领竞业限制补偿金能否成为拒绝履行竞业限制义务的抗辩理由
   在双方未约定或者不能达成一致意见的情况下，司法实践中一般按照劳动者上一年度平均工资的20%至50%核定离职竞业限制补偿金标准，本案中M公司按照年工资的50%，按季度支付年补偿金的意思表示可以视为对双方保密义务合同中离职竞业限制补偿金条款的效力补强。
   按照从法理上理解，除非双方另有约定，劳动者履行竞业限制义务与用人单位支付补偿金应同时履行，不存分先后之分。劳动者不享有后履行抗辩权，补偿金的支付并不构成劳动者是否履行竞争限制义务之先决条件。本案中，虽然M公司实际并未支付补偿金，但系因郎某非善意的消极不作为导致，且由于双方合同义务并无先后履行顺序，故郎某并不因未受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权。
   2、非典型竞争行为之推定
   与直接形成竞争行为不同，本案中的当事人郎某并非直接与受限制用人单位建立劳动关系，而是本人或其近亲属投资经营与原用人单位经营范围有交集之公司，意图规避保密的合同义务，笔者称之为非典型竞争行为或者间接竞争行为。郎某通过其妻的投资经营行为实际可被认定为合法形式掩盖非法目的。其妻投资行为系以为夫妻共同财产为基础，投资收益应将归入夫妻共同财产，故不能将妻对S公司的相关行为与郎某相分离。
   3、禁止令适用问题
   本案原告在劳动案件中要求禁止郎某提供劳务行为的诉请，在法律上称之为禁止令。禁止令是在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院根据权利人或利害关系人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，做出要求侵权当事人实施某种行为，或禁止一定行为的命令。我国目前实行禁止令主要是用于知识产权案件，劳动争议案件中尚未适用。
   从法理上来说，禁止令的颁发是针对侵权行为，而不是合同的违约行为。劳动争议的竞业限制纠纷案件，其诉请基础在与双方是否存在合法有效竞业限制的约定以及劳动者是否存在违约行为，而违约行为所对应的合同法上的请求权只是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，不存在禁止令的请求事项。而同时禁止令需实现的经济实际已经体现在了要求继续履行竞业限制义务之中，另行颁发已无必要。
   4、连带责任的严格适用
   连带责任的适用具有严格的标准，一般分为约定连带责任或者法定连带责任、侵权连带责任以及违约连带责任。本案中，原被告双方之间并无承担连带责任的约定，因此只能从相关法律规定中寻求依据。而劳动争议案件中，用人单位与劳动者承担连带责任的条文只限于《劳动合同法》第91条规定的“用人单位招用与其它用人单位尚未截除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失”之情形。从条文理解，条件限定在劳动者未经原用人单位同意而建立双重劳动关系，但是本案中并无证据证明郎某与S公司建立劳动关系，因此要求承担连带责任的依据不足。
   同时，本案中系以郎某存在违法保密协议的违约行为而判令其承担违约责任，本案是劳动争议诉讼，要求的是违约的连带责任。违约连带责任系指当事人共同违反合同约定而产生的违约责任，基于合同相对性和法人独立性，S公司非保密协议相对方，亦非违约行为的实施主体，故要求承担连带责任的依据不充分。